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挪用公款部分款項用于賭博的行為如何認定

  發布時間:2011-09-05 10:38:38


    裁判要旨

    挪用公款部分款項用于賭博的行為不能簡單、孤立的分析認定為貪污罪,而應當結合全案證據、被告人其他后續行為綜合分析,從其先后實施的一系列客觀行為所反映出的主觀心理狀態,綜合判斷其是否具有非法占有公款的故意,進而對其行為作出準確定性。

    案 情

    公訴機關河南省漯河市人民檢察院。

    被告人萬紅建,原漯河市城區卷煙分公司財務科出納。

    1999年以前,萬紅建利用擔任漯河市城區卷煙分公司出納的職務便利,采取收入不記賬等方式,數次挪用公款賭博,挪用數額共計99033.13元。1999年7月20日和同年7月22日,萬紅建利用擔任單位出納的職務便利,擅自從單位賬戶上取出8萬元和20萬元現金,共計28萬元用于個人做大蒜生意。2002年—2004年,萬紅建利用擔任單位出納的職務便利,陸續以轉賬、取現等不同形式多次從單位賬戶上挪用289萬元用于個人開辦萬嘉利超市。以上挪用金額共計3269033.13元。2007年5月18日萬紅建退還給單位80萬元,2008年3月份退還給單位14.1萬元,截至目前還有2328033.13元被挪用公款沒有退還。

    公訴機關認為,萬紅建的行為構成挪用公款罪。萬紅建的辯護人提出其具有自首和重大立功情節,且能退回部分已挪用公款,請求對其減輕處罰。

    審 判

    漯河市中級人民法院審理認為萬紅建利用擔任漯河市城區卷煙分公司財務科出納的職務便利,挪用公款99033.13元用于個人非法活動,挪用公款317萬元用于個人營利活動,總計挪用公款3269033.13元,至今仍有2328033.13元未還,其行為已構成挪用公款罪。但其在案發后主動向其單位負責人交代了犯罪事實,同時檢舉揭發王星辰等人挪用公款的犯罪事實,經偵查機關查證屬實,構成自首和重大立功。遂判決萬紅建犯挪用公款罪,判處有期徒刑7年。

    一審宣判后,萬紅建未提出上訴,公訴機關也未提出抗訴。

    評 析

    審理本案的關鍵時挪用公款部分款項用于賭博的行為應如何認定。

    根據《刑法》第三百八十四條和第三百八十二條的規定,挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動的,或者挪用公款數額較大、進行營利活動的,或者挪用公款數額較大、超過3個月未還的行為;貪污罪是指國家工作人員或受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

    在本案中,萬紅建作為國有公司的財務人員,其利用職務便利,多次挪用本單位公款做大蒜生意和個人開辦萬嘉利超市的行為構成挪用公款罪毫無異議,但是其利用擔任國有公司出納的職務便利,采取收入不記賬等方式,數次挪用公款賭博的行為,究竟是構成貪污罪還是構成挪用公款罪,在案件的具體審理過程中,形成了兩種不同的意見:

    第一種意見認為,本案被告人萬紅建作為國有公司財務人員,利用職務便利,采取收款不入賬的方式,將本單位公款用于個人賭博的行為完全符合貪污罪的構成要件,應當認定為貪污罪,并將該罪與其同時構成的挪用公款罪數罪并罰。

    第二種意見認為,被告人萬紅建作為國有公司財務人員,利用職務便利,采取收款不入賬的方式,將本單位公款用于個人賭博的行為應當以挪用公款罪定罪處罰。

    司法實踐中,貪污罪與挪用公款罪在犯罪主體、侵犯客體、犯罪行為的客觀表現等諸多方面都存在相同或相似之處,二者都是特殊主體,即國家工作人員;二者侵犯的客體都是國家工作人員公務行為的廉潔性,二罪的主管構成要件均為故意;二罪在客觀行為上均表現為利用職務上的便利,甚至在一些特殊情況下,挪用公款罪還可能會轉化為貪污罪。根據我國刑法和審判實踐,對于下列行為,應以貪污罪論處:1.攜帶挪用的公款潛逃的;2.挪用公款后采取虛假發票平賬,銷毀有關賬目等手段,使所挪用的公款已難以反映在單位財務賬目上,且沒有歸還行為的;3.截取單位收入不入賬,非法占有,使所占有的公款難以反映在單位賬目上,且沒有歸還行為的;4.有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還,并隱瞞挪用的公款去向的。因此,二者在實際中區分起來相對較為困難。

    但是挪用公款罪與貪污罪也有著本質的區別,首先挪用公款行為只是暫時占有、使用公款,貪污行為則是以侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法將公共財物占為己有或者使第三者所有;其次貪污罪具有非法占有的目的,挪用公款罪不要求具有非法占有目的;再次貪污罪侵犯的是公共財產所有權,挪用公款罪侵犯的是公共財產的使用權和國家的財經管理制度。實踐中那些具有貪污目的的行為人往往利用我國財經監管制度存在的漏洞,采用挪用不還的方式非法占有公款,如果不被發現就永久性占有,若被發現了,往往以挪用為借口,因此行為人主觀上是否有退還公款打算應與其具體犯罪行為聯系起來分析。具體到本案中,界定萬紅建收款不入賬,將公款用于個人賭博的行為構成貪污還是挪用公款,應當按照主客觀相一致的原則,結合全案證據具體判斷和認定萬紅建是否具有非法占有公款的目的。

    經過認真審核全案證據,對萬紅建所實施全部犯罪行為綜合分析判斷之后,法院采納了第二種意見。理由如下:

    一、行為人挪用賬外公款若用于賭博、走私等非法活動,俗稱“借雞下蛋”。有些觀點認為,對于賭博、走私等非法行為,具有見效快、收益高、高投機性等特殊性質,但相對而言,其風險極大,贏了可獲取巨額財富,虧了可能血本無歸。行為人懷著這樣一種心理:公款是國家的,贏了利潤歸自己,虧了是國家的。反正自己也沒能力退還。在這種賭博心態驅使下行為人才膽敢冒險挪用公款,一旦“雞飛蛋打”,就辯稱無力退還。從表面上看是由于非法活導致無力退還,實際上挪用人明知賭博有輸也有贏,說明行為人挪用之初已有不退還公款打算,因為其是明知一旦輸了可能無力歸還而使用,應認為有非法占有、處分公款的故意,其行為侵犯的是國有財產的所有權,而不僅僅是使用權。因此根據主客觀相一致的原則,也應以貪污犯罪論。

    筆者對上述觀點并不認同,正是因為賭博行為見效快、收益高的高投機性,行為人挪用公款賭博,大多抱有在短期內利用公款贏取巨額財富的投機心理,待賺取賭金后再歸還公款,短時間內神不知、鬼不覺。雖然賭博行為也具有高風險性,甚至很可能會血本無歸,但是作為參與賭博的人來說,尤其是挪用公款賭博的人,其最初往往是忽視了賭博的高風險性而抱著必贏的信心去的。否則,其若清醒的認識到賭博的風險性或者其具有拒不退還公款甚至占有公款的目的,其大可以一開始就占所有挪用的公款,從而避免在賭博中的損失。

    因此綜合分析賭博行為的特殊性質和行為人使用公款賭博的投機心里,不難看出,本案中萬紅建使用公款賭博最初僅有挪用的故意,而沒有占有的故意,其挪用賬外公款進行賭博,只是增加了其非法挪用行為的隱蔽性,至于其犯罪故意在后期是否進行了轉化,還應當結合其后期是否具有還款行為等其他客觀標準綜合分析判斷。

    二、本案萬紅建利用國有公司財務人員的職務便利,采取收款不入賬的方式將本單位的公款用于個人賭博的行為并不是孤立的。其雖然實施了用賬外公款賭博的行為,但其后又實施了挪用在賬公款經營的行為,且在1999年至2004年期間,其先后的實施這些違法行為不僅具有一定的連續性,而且該一系列行為之間具有一定的內在聯系性。

    三、本案中萬紅建系投案自首,而本案的案發也正是由于被告人本人的主動自首,其供述具有較高的真實性和可信度。根據被告人供述及相關證人證言證明,萬紅建先是使用賬外公款賭博,因賭輸公款后無力還款,其又挪用公款投機做大蒜生意,并打算用賺來的錢歸還賭博挪用的公款。大蒜生意失敗后,其又想通過挪用公款開辦超市,賺取資金歸還之前挪用的公款。縱觀全案,萬紅建先后多次挪用公款的行為中,并無非法占有公款的目的,根據有利于被告人的原則,應當認定萬紅建的上述行為構成挪用公款罪。

    四、本案萬紅建曾歸還部分挪用的公款。本案萬紅建不僅有挪用公款的行為,其也有歸還公款的行為,雖然其在案發前仍未全部歸還挪用的涉案公款,但其歸還行為從一定程度上反映并印證了其挪用公款而非占有公款的主觀目的。

    綜上所述,對于本案萬紅建爭議行為的定性,不能孤立的分析,簡單地將其用公款賭博部分作為貪污罪定罪處罰,而應當結合全案證據及被告人萬紅建的其他后續行為綜合分析,從其先后實施的一系列客觀行為所反映出的主觀心理狀態,綜合判斷其是否具有非法占有公款的故意,進而對其行為作出構成挪用公款罪的準確定性。(作者單位:漯河中院 漯河源漚區法院)  

責任編輯:14    

文章出處:239    


 

 

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